摘要：
近年来，药店、保健品店违规销售含有西地那非（万艾可，处方药，须在医生指导下服用）成份的性保健品现象屡见不鲜。我国从未批准注册过具有“改善男性性功能”的保健食品，凡已批准注册的保健食品宣传“改善男性性功能”均属虚假宣传。为维护公众安全、保障公民健康权益，国家对此类违法行为的打击力度越来越大。
从人民法院的判决可见，此类违法行为常常被认定为“销售有毒、有害食品罪”或“销售假药罪”，且被认定为上述两种罪名的判例均不在少数。那么，具体案情下，被告人的违法行为应当被认定为哪一罪名？
关键词：
销售，性保健品，有毒、有害食品，假药。
案例一
案例二
问题焦点：
案例一被告人苗某销售“黑倍王”、“金伟哥”、“蚁力神”、“VIGOUR”等品牌口服性保健品的行为被定性为销售有毒、有害食品罪；案例二汪某销售“百交不泄”、“威哥王”、“虫草延时王”、“美国金伟哥”等保健品的行为被定性为销售假药罪。
上述两案例中被告人销售的均是含有西地那非成份能的保健品，最终却被认定为不同的罪名。为什么？是因为含有西地那非的保健品被认定为有毒、有害食品还是假药，两者之间有明显界定？又或者，是因为上述两案件的具体案情存在其他区别导致定性差别？
分析：
一种观点认为，含有西地那非成份的保健品，到底是有毒、有害食品还是假药，两者应当是存在明显界线的，从而导致上述两案例的定性不同。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之第一款、第三款明确规定了“在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的”，适用生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。如此，案例一的认定有据可依。
对于什么是假药，《中华人民共和国药品管理法》有明确规定：“第四十八条 禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;
(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;
(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;
(三)变质的;
(四)被污染的;
(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;
(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
仅从上述法条不难看出，含有西地那非的保健品既是“在保健食品中非法添加国家禁用的有毒、有害物质”，又属于“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”按假药论处的情形，因此可以被认为是有毒、有害食品，又可以被认定为假药。
显然，判决一将被告人的行为定性为销售有毒、有害食品罪有明确的法律依据。那么，案例二的判决依据是什么？是法院判决有误？并且，以“销售假药罪”定性的法院判例不在少数，是这些法院对此类违法行为的定性都存在问题？第一种观点明显不能充分解释上述现象。
综上所述，笔者认为两个案件的定罪差别，不太可能是由于有毒、有害食品和假药之间存在明显的界限所致。
另一种观点认为，销售有毒、有害食品罪与销售假药罪的犯罪构成不同导致了上述两种不同判决结果。
《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
从两罪的犯罪构罪要件来看，销售有毒、有害食品罪要求行为人主观上明知销售的食品掺有有毒、有害的非食品原料。那么，针对销售含有西地那非成份的保健品而言，行为人必须明知保健品中非法添加了国家禁用的西地那非成份，才能定性为销售有毒、有害食品罪。而销售假药罪的构成并无主观动机要求，只要行为人客观上有销售假药的行为或者存在按销售假药论处的情形，即构成该罪。
案例一中，“被告人苗某甲先后多次从黄某（另案起诉至本院）等人处，以人民币余元的价格购得明知是掺有有毒、有害非食品原料的“黑倍王”、“金伟哥”、“蚁力神”、“VIGOUR”口服性保健品余粒，并在其经营的位于本区葛关路同庆楼后的性保健店内销售”可知，苗某主观上对于保健品的成份是明知的。
案例二，“年7月至9月间，被告人汪某在其经营的常州市武进区南夏墅街道大学新村68幢3号车库一无名保健品店无药品销售资质情况下，明知通过非正规渠道低价购进的内服性药系假药，仍于店内销售牟利”，“汪某店内查获待销售的“百交不泄”、“威哥王”、“虫草延时王”、“美国金伟哥”等字样的产品，经常州市药品检验所检验，“百交不泄”、“威哥王”、“虫草延时王”产品均检出“西地那非”成分，共计粒，经常州市食品药品监督管理局认定应按假药论处。”
可见，基于“汪某通过非正规渠道低价购买内服性药”的事实以及常州市药品检验所对于查获的保健品的成份的检验以及常州市药品监督管理局按假药论处的认定，汪某客观上有销售假药的行为，导致其被定性为销售假药罪。至于汪某是否知晓所出售保健品含有西地那非成份并无直接证据证明，当然不宜以销售有毒、有害食品罪定性
综上所述，根据被告人的主观上是否明知“保健品中含有西地那非成份”来对被告人违法行为的区分定性，具有一定的合理性。笔者也倾向于此种观点。
